Con il recente parere n. 1463/2024 il Consiglio di Stato ha analizzato la modifica recentemente introdotta dal correttivo ex d.lgs. 209/2024 all’art. 41 del Codice, in materia di esternalizzazione della progettazione.

Inquadramento normativo

 Ai sensi del nuovo co. 8-bis dell’art. 41 del d.lgs. 36/2023, “in caso di affidamento esterno di uno o più livelli di progettazione, i contratti stipulati dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti prevedono in clausole espresse le prestazioni reintegrative a cui è tenuto, a titolo transattivo, il progettista per rimediare in forma specifica ad errori od omissioni nella progettazione emerse in fase esecutiva, tali da pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione. È nullo ogni patto che escluda o limiti la responsabilità del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione”. Con tale disposizione, dunque, il legislatore ha inteso imporre l’inclusione nei contratti di progettazione di una clausola espressa atta a disciplinare preventivamente le conseguenze di errori o omissioni progettuali emersi in fase esecutiva. Secondo il Collegio, infatti, la ratio della disposizione risiede nella necessità di garantire un equo bilanciamento tra tutela dell’interesse pubblico e responsabilità del progettista, mirando a contrastare prassi elusive, imponendo una responsabilità diretta e inderogabile del progettista per errori che compromettano la realizzazione dell’opera o la sua utilizzabilità.

Come chiarito dal Consiglio, la novella legislativa trova la sua ragion d’essere nella necessità di bilanciare due interessi fondamentali: (i) la tutela patrimoniale della Pubblica Amministrazione e (ii) la responsabilità professionale dei soggetti coinvolti (il Collegio cita a tal proposito il cd. principio favor contractus, sed cum iustitia: equilibrio tra l’interesse alla stabilità e alla continuità del contratto (favor contractus) e la necessità che tale esecuzione avvenga nel rispetto della giustizia e della legalità (cum iustitia)).

Sicché, pur in assenza di una espressa previsione contrattuale, la responsabilità del progettista è direttamente applicabile ex lege, sussistendo in capo al RUP il dovere di attivarsi quanto prima al fine di richiedere al tecnico l’adempimento degli obblighi reintegrativi. E ciò, al fine di evitare un aggravamento del danno verificatosi.

La responsabilità del progettista anche in caso di colpa lieve

La seconda parte della disposizione citata recita “È nullo ogni patto che escluda o limiti la responsabilità del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione”. Il riferimento è all’art. 1229 c.c., ai sensi del quale “È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave. È nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore e dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico”. Con maggior severità rispetto alla norma civilistica, la seconda parte del menzionato co. 8-bis, dunque, sancisce la nullità di ogni patto che escluda la responsabilità del progettista, anche in caso di colpa lieve, allineandosi al principio nemo ex sua turpitudine commodum reportare potest ed impedendo ogni forma di deresponsabilizzazione contrattuale.

Il coordinamento con la disciplina delle varanti

La modifica introdotta si coordina altresì con quanto previsto dall’art. 120 del Codice in tema di varianti in corso d’opera, prevedendo un obbligo per la stazione appaltante di verificare gli errori progettuali in contraddittorio con il progettista e l’appaltatore, al fine di individuare soluzioni esecutive compatibili con il principio del risultato.

Si segnala infine che il nuovo quadro normativo impone:

• ai progettisti:

- la predisposizione di un sistema strutturato di risk assessment;

- la predisposizione di una due diligence approfondita prima dell’assunzione di ogni incarico;

• alla SA:

- la costituzione di un project database aggiornato che includa i verbali delle riunioni di coordinamento, le comunicazioni formali tra le parti, i report di avanzamento della progettazione, la documentazione delle verifiche effettuate, l’evidenza delle soluzioni tecniche adottate e delle relative motivazioni.

 

Si allega: parere Consiglio di Stato, n. 1463/2024.